obediencia debida versus obediencia reflexiva

Por Roberto Hernández Maturana

Amigo lector, el presente artículo debe ser leído con paciencia, o si Ud lo prefiere, por capítulos, o por partes…., es largo. Pero si Ud acepta el desafío de leerlo pacientemente, encontrará un interesante intercambio epistolar que refleja nitidamente las visiones contrapuestas respecto a los trágicos hechos acaecidos durante y después del 11 de Septiembre de 1973, postergando desgraciadamente una vez más el «antes», lo que espero quede para próximos artículos, ya que nada nace de la nada, sino que todo tiene una causalidad, que una vez más con una venda en los ojos se omite, yo diría vergonzosamente, condenándonos a lo largo del tiempo, al riesgo de tropezar una vez más con la misma piedra.

En los últimos días,  a raíz del procesamiento del ex Comandante en Jefe del Ejército Juan Emilio Cheyre Espinosa, Teniente en 1973,  por su presunta participación como cómplice de la muerte de 15 personas en el marco del caso «Caravana de la Muerte»,  como se llamó a la  comitiva integrada por oficiales del Ejército de Chile que al mando del General Sergio Arellano Stark, recorrió el país a fines de 1973. por orden del General Augusto Pinochet,  con la misión de agilizar y revisar los procesos de personas detenidas tras la deposición de Salvador Allende del Gobierno del país, y su sustitución por una Junta Militar de Gobierno el 11 de Septiembre de 1973. La operación terminó con la ejecución de numerosos detenidos políticos.
Cheyre, entonces Teniente, manifiesta  que no podía saber lo que ocurría en dicho lugar, ya que en 1973 era sólo un ayudante del jefe de plaza y Comandante del Regimiento, agregando que no jugó ningún rol ni tuvo relación con los fusilamientos efectuados en esa época.

En noviembre de 2004, siendo Comandante en Jefe del Ejército. el General Juan Emilio Cheyre publicó el documento «Ejército de Chile: el fin de una visión», donde asume la responsabilidad del Ejército en los crímenes ocurridos durante el régimen militar, en que manifestó que «El Ejército de Chile tomó la dura, pero irreversible decisión de asumir las responsabilidades que como institución le cabe en todos los hechos punibles y moralmente inaceptables del pasado. Además, ha reconocido en reiteradas oportunidades las faltas y delitos cometidos por personal de su directa dependencia; las ha censurado, criticado públicamente y ha cooperado permanentemente con los tribunales de justicia para, en la medida de lo posible, contribuir a la verdad y a la reconciliación».

No obstante, sectores interesados en plantear una vez más la historia en forma unilateral, han omitido decir que Cheyre insistía también en que «para que este clima de violencia no se repita, nunca más tiene que volver a darse el origen y las causas de violencia; el quiebre de la sociedad democrática, ni las instigadores. Nunca más debe haber gente que, en el cumplimiento de lo que cree es un llamado ante una crisis, transgreda un compromiso con derechos que son vitales, como lo hizo personal del Ejército. Aquí se generó un clima que no se controló, se sobrepasaron las instituciones y la legalidad. Respondo del círculo que yo puedo cerrar, pero que para que el todo funcione, no puede haber caso, odio, transgresión a la ley, llamados de actores pasivos a intervenir y que después se olvidan o toman palco, solicitando así también en esa ocasión «una aplicación objetiva de la ley» respecto a las acusaciones contra militares por causas ahora denominadas de «derechos humanos».

Hoy el ex Comandante en Jefe se encuentra procesado y ha surgido un interesante debate que transcribo desde sucesivas Cartas al Director del diario «El Mercurio» de Santiago:

 

Jueves 04 de mayo de 2017, Tirar por la borda el «nunca más»

Escribe el Coronel en Retiro Christian Slater Escanilla, Ayudante del Comandante en Jefe (2002-2003)

Señor Director:

Fui alumno de la Escuela Militar entre 1974 y 1977, y jamás tuve instrucción o clases de derecho internacional humanitario. La primera vez que supe algo de ello fue durante mi paso por la Academia de Guerra del Ejército, durante 1995 a 1997.

Hoy, para tranquilidad de todos, eso es diferente. Fue justamente el ex comandante en jefe del Ejército, general de Ejército Juan Emilio Cheyre Espinosa (marzo de 2002 a marzo de 2006), quien dispuso, difundió y promulgó la nueva «Ordenanza General del Ejército de Chile» con un alto contenido en la valoración de los derechos humanos y la «obediencia reflexiva», no de sumisión absoluta, incorporando -por primera vez en la historia del Ejército de Chile- una malla curricular de formación de alumnos y oficiales en las escuelas matrices, escuelas de armas, y servicios y academias del Ejército, sobre el estudio y análisis de materias relacionadas con los derechos humanos y el derecho internacional humanitario.

Pareciera que nada de lo anterior tiene un verdadero valor cuando hoy el general Cheyre se enfrenta a la acusación formal de un juez que lo inculpa, 43 años después, solo por haber sido el teniente ayudante de un comandante de regimiento. Unidad militar intervenida por un general que, el 16 de octubre de 1973, llegó, sorpresivamente desde Santiago en un helicóptero y que, con el personal que lo acompañaba, durante la mañana de ese día, resolvió el trágico fusilamiento de 15 presos políticos que estaban detenidos en la cárcel pública de La Serena, no en el regimiento.

En este caso, al teniente Cheyre, grado que tenía el año 1973, se le acusa porque «supuestamente» debería haber sabido todo lo que estaba ocurriendo. Se le acusa de cómplice, sin haber participado en los trágicos hechos. Se le acusa solo por haber estado destinado en esa unidad militar.

Esto es humillar al Ejército de Chile, humillar a quien hizo lo impensable por recuperar la confianza de toda la sociedad, sin distinción de color político. Eso es tirar por la borda el «nunca más» del general Cheyre.
Sábado 06 de mayo de 2017,  La «doctrina Cheyre»

Escribe el Abogado Jaime Couso Salas, Profesor titular de Derecho Penal, Universidad Diego Portales

Señor Director

Un militar formado en la época en que Juan Emilio Cheyre fue comandante en jefe del Ejército considera (carta del 4 de mayo) que su acusación, como cómplice de los 15 homicidios perpetrados por la Caravana de la Muerte en el Regimiento La Serena -«solo por haber estado destinado en esa unidad militar» y «sin haber participado en los trágicos hechos»-, equivale a echar por la borda su «nunca más», del año 2004, y restar valor a la doctrina que impulsó en la institución, de valoración de los derechos humanos y una comprensión reflexiva (y no absoluta) de la obediencia.

Sin embargo, aun si no resultaren ser ciertas las acusaciones más graves en su contra (que torturó o que directamente cooperó con las ejecuciones), el actuar de Cheyre puede constituir complicidad, precisamente por haber observado una obediencia absoluta, al cumplir con sus tareas ordinarias, a sabiendas de que ellas facilitaban la misión de la comitiva de Arellano Stark. No es el haber sido destinado a esa unidad lo que lo convertiría en cómplice, sino haber servido obedientemente en un regimiento que ese día -como lugar de detención transitoria y ejecución de disidentes- debía prestar a la Caravana de la Muerte la cobertura logística necesaria.

La jurisprudencia penal internacional y comparada ha afirmado la responsabilidad penal de quienes, sin tomar parte directamente en los asesinatos, simplemente desempeñaron funciones «ordinarias» en centros de detención ilegal, sabiendo que ello facilitaría su ejecución. Si las extraordinarias circunstancias que entonces imperaban en alguna medida hacen comprensible que un joven teniente Cheyre no haya observado una obediencia «reflexiva», ello podría disminuir su culpabilidad (y la sanción), pero no es una razón para negar la «doctrina Cheyre».
Lunes 08 de mayo de 2017, La doctrina Cheyre

Escribe el ex Ministro de Defensa Jaime Ravinet de la Fuente

Señor Director:

Jaime Couso,en su carta publicada el sábado, afirma que la conducta del joven teniente Cheyre «puede constituir complicidad, precisamente por haber observado una obediencia absoluta, al cumplir con sus tareas ordinarias, a sabiendas de que ellas facilitaban la misión de la comitiva de Arellano Stark».

A esa fecha y hasta el año 2006, a los militares solo les cabía cumplir las órdenes en forma absoluta. Es por ello que, justamente con el general Cheyre, trabajamos en la redacción de la Ordenanza General del Ejército promulgada por el Presidente Lagos y propuesta por mí como ministro de Defensa.

En ese documento se establece que la «obediencia absoluta» solo corresponde a «la que todo cuerpo armado debe a la Constitución de la República y los poderes públicos». A su vez, se incorpora el concepto de «obediencia reflexiva, que es aquella necesaria para regular las relaciones individuales en el interior del cuerpo armado». A mayor abundamiento, el mismo texto establece que las órdenes deben ser cumplidas siempre que emanen «de un mando legítimo y dentro de las atribuciones de este». Por cierto, «mando legítimo» es aquel que en ejercicio del mismo imparte órdenes que establecen un fin lícito cumplido por medios lícitos y se basa, como establece la Ordenanza , «en normas cuyo origen se encuentra en la Constitución». Es más, el texto afirma que la disciplina «no es un acto de sumisión, sino de reflexión profunda», y da valor explicativo al concepto.

El profesor Couso, como muchos integrantes del Poder Judicial, desconocen que a un militar en octubre de 1973 no le cabía sino obedecer las órdenes dadas, más aún cuando se había declarado «Estado de Guerra». Su desobediencia implicaba no solo su automático paso a la corte marcial, sino eventualmente su fusilamiento.

Las prevenciones para que ello no se volviera jamás a repetir solo adquieren contenido y cuerpo con la promulgación de la Ordenanza el 24 de febrero de 2006.

Adicionalmente, aventura el profesor Couso al atribuirle gratuitamente al general Cheyre por obedecer en forma absoluta «a sabiendas de que facilitarían la misión de la comitiva». Corresponderá a los abogados y tribunales despejar este tema. Sin embargo, lo que sí se sabe es que la única orden que el teniente Cheyre cumplió fue entregar un documento, firmado por su comandante, al diario de La Serena. Ello, por cierto, después de los trágicos hechos. Más aún cuando está probado que Cheyre y otros solo se impusieron cuando se habían cometido. Mal podría con ello haber facilitado la infame misión de dicha caravana.

 

Martes 09 de mayo de 2017, Obediencia reflexiva

Escribe el Abogado Jaime Couso Salas, Profesor titular de Derecho Penal, Universidad Diego Portales

Señor Director:
Jaime Ravinet nos reprocha, a mí y a muchos jueces, desconocer que la exigencia de «obediencia reflexiva» recién fue introducida -a propuesta suya- el año 2006. Hasta entonces, sostiene, «a los militares solo les cabía cumplir las órdenes en forma absoluta», de modo que no podría haberse esperado del teniente Cheyre en 1973 que observase obediencia reflexiva. Así, sancionar hoy a un militar que durante la dictadura cumplió órdenes antijurídicas, sin haber representado previamente a su superior este defecto de la orden, suspendiendo además su cumplimiento (en eso consiste la «obediencia reflexiva» como causa de exculpación en materia penal), sería algo así como una aplicación retroactiva de una exigencia que entonces no estaba vigente.

Pero lo cierto es que el ex ministro Ravinet se equivoca -y, de paso, exagera la novedad de la reforma que propuso en 2006-, pues la exigencia de obediencia reflexiva está establecida en el artículo 335 del Código de Justicia Militar a lo menos desde 1944. Debe celebrarse que él haya promovido que la Ordenanza General del Ejército la recogiese y -mejor aún- que Cheyre la haya hecho doctrina en la formación de los nuevos oficiales y soldados. Pero los tribunales desde luego pueden reprochar a quienes en 1973 no observaron obediencia reflexiva frente a órdenes que tendían notoriamente a la perpetración de un delito. Si fuese cierto que con ello se exponían a ser fusilados, es algo que puede disminuir (en casos extremos, excluir) su culpabilidad. Los tribunales tendrán que evaluar si esa alegación es creíble.

Por último, es difícil negar que la comitiva de Arellano Stark se sirvió objetivamente de la asistencia de los oficiales y soldados del regimiento -incluso, desempeñando sus labores ordinarias- para cumplir más eficientemente su misión. Si acaso Cheyre supo o no en qué consistía esa misión lo deben resolver los tribunales, es verdad. Pero que sea «gratuito» y «aventurado» suponer que sí lo supo (considerando su papel de único asistente directo de Lapostol) y no, en cambio, afirmar categóricamente que solo se enteró después de los fusilamientos, parece algo arbitrario.

 

Martes 16 de mayo de 2017, Obediencia reflexiva

Escribe el ex Ministro de Defensa Jaime Ravinet de la Fuente

Señor Director:

El profesor Couso, con la argumentación propia de quienes hoy disfrutan en Chile de una normalidad democrática lograda por otros durante varias décadas, hace aparecer como que la «obediencia reflexiva» ya estaba establecida en el artículo 335 del Código de Justicia Militar (CJM). No obstante, al menos, valora la Nueva Ordenanza General de Ejército y su implementación.

La Ordenanza, a diferencia del CJM, tiene por primera vez expresiones clarísimas que buscan evitar los trágicos hechos del pasado. Su promulgación e implementación son parte de la contribución a la transición militar, concretada en el período del Presidente Ricardo Lagos con Juan Emilio Cheyre como comandante en jefe y del suscrito como ministro de Defensa. Se buscó así asegurar la «no repetición», para que uno de los valores más importantes de la justicia internacional comparada fuera una realidad en Chile.

Respecto del artículo 335, los escasos, teóricos y ambiguos espacios para disentir que podría contener se anulan absolutamente en el mismo documento, al remitirse en su inciso final: «Si se insistiere en su orden, deberá cumplirse en los términos del artículo anterior». La taxativa letra del artículo 334, que el profesor Couso omite señalar, establece perentoriamente «el derecho a reclamar de los actos de un superior que conceden las leyes o reglamentos, no dispensa de la obediencia ni suspende el cumplimiento de una orden del servicio». Eso no es más que la expresión más clara de la «obediencia absoluta» que era exigible a todo militar.

Los debates en temas relevantes siempre son positivos. Sin embargo, en esta temática se ha ido cargando de ideologías. Los mismos teóricos y jueces que, como Jaime Couso, tanto tiempo dedican a culpar a un sector, poco han criticado, por ejemplo, a un sistema judicial que no podía sino haber sabido lo que estaba ocurriendo. Pese a ello, por décadas esos jueces no acogieron miles de solicitudes de amparo, que de haber sido atendidas, tanto dolor habrían evitado. Hoy, muchos de sus sucesores tratan desde la judicatura de reparar «pendularmente» esta triste historia de la conducta del Poder Judicial y recurren a la creatividad jurídica, para no reconocer que los responsables de esos crímenes fueron quienes impartieron esas órdenes y no los jóvenes oficiales, suboficiales y tropa, que no tuvieron otra alternativa que obedecer, a riesgo no solo de sus carreras, sino de sus propias vidas.

Es tiempo ya para que cada uno asuma su pasado y como tal rectifique personal e institucionalmente sus errores. Al menos en el campo de la Defensa y las FF.AA. lo hicieron y me siento orgulloso de haber contribuido a ello.
Miércoles 17 de Mayo de 2018, «Obediencia Reflexiva»

Escribe el Abogado Jaime Couso Salas, Profesor titular de Derecho Penal, Universidad Diego Portales

Señor Director:

El ex ministro Jaime Ravinet nuevamente se equivoca al dar cuenta de la regulación legal sobre la obediencia de órdenes antijurídicas como causa de exculpación.

La modificación de la Ordenanza General del Ejército puede haber tenido un valor para la cultura interna de este, que no pretendo ignorar. Pero no modifica en nada el estatuto legal de la responsabilidad penal de los uniformados ante los tribunales.

El sistema de obediencia reflexiva del Código de Justicia Militar de 1944 no tiene nada de ambiguo: permite a los tribunales eximir de responsabilidad penal a los subordinados si, frente a una orden antijurídica del superior, suspenden su cumplimiento para representar a este su ilicitud, y solo ante la insistencia del superior le dan cumplimiento. Un estatuto bastante «pro subordinado», al cual la jurisprudencia ha puesto como único límite que la orden siquiera formalmente haya estado dentro de la órbita de las atribuciones del superior (no abarca, por ejemplo, las órdenes de torturar o de desaparecer disidentes). Así, quien no cumplió con esas formalidades no puede invocar la exculpante (solo le quedaría alegar miedo insuperable, por ejemplo, frente a un peligro cierto de fusilamiento). Y es evidente que la obligación del Art. 334 del Código de Justicia Militar no constituye un límite a la posibilidad de observar obediencia reflexiva, pues justamente el Art. 335 introduce una excepción a esa obligación («No obstante lo prescrito en el artículo anterior…»).

La Ordenanza no cambió ese régimen. No podría hacerlo, pues no tiene rango de ley. Pero si se examina su texto, tampoco pretende regular el alcance de la exculpante, ni introduce nuevas exigencias para invocarla: solo reitera (Art. 58) que el inferior puede representar al superior las consecuencias de órdenes ilegales, antes de darles cumplimiento. Y si hubiese efectivamente impuesto nuevos límites al deber militar de cumplir órdenes antijurídicas, ellos no podrían ser considerados por los tribunales, pues de ese modo someterían a los subordinados que cumplieron las órdenes a un trato más severo que el del Código de Justicia Militar, sin base legal.

Pero…, ¿cual era la legalidad a la que entonces estábamos sujetos los subalternos de la Fuerzas Armadas en 1973?

Por Roberto Hernández Maturana

La realidad fue que quienes integrábamos la fuerzas Armadas el 11 de Septiembre, producido el golpe o pronunciamiento, según como Ud quiera llamarlo,  y decretado el Estado de Sitio, quedamos sujetos a lo dispuesto en el artículo 72. del  Código de Justicia Militar que indica «La jurisdicción militar de tiempo de guerra comprende: el territorio nacional declarado en estado de asamblea o de sitio, sea por ataque exterior o conmoción interior, de acuerdo con el número 17 del artículo 72 de la Constitución Política».

El mismo Código de Justicia Militar en su Libro Primero, Título III,   «DE LOS TRIBUNALES MILITARES EN TIEMPO DE GUERRA», indica en su artículo 71. «En tiempo de guerra la jurisdicción militar es ejercida: por los Generales en Jefe o Comandantes superiores de plazas o fortalezas sitiadas o bloqueadas,
o de divisiones o cuerpos que operen independientemente; por los Fiscales y por los Consejos de Guerra y Auditores. Iguales atribuciones y jurisdicción tendrán en este caso las autoridades correspondientes de la Armada.»

El Código de justicia Militar en comento, en su Libro Tercero, Título III «DE LA PENALIDAD», dispone en su artículo 214 que «cuando se haya cometido un delito por la ejecución de una orden del servicio, el superior que la hubiere impartido será el único responsable, salvo el caso de concierto previo, en que serán responsables todos los concertados»

Mas adelante, en el mismo Libro Tercero, Título VII,     DELITOS DE INSUBORDINACIÓN, en su artículo 334, dispone que «Todo militar está obligado a obedecer, salvo fuerza mayor, una orden relativa al servicio que, en uso de atribuciones legítimas, le fuere impartida por un superior.
El derecho a reclamar de los actos de un superior que conceden las leyes o reglamentos, no dispensa de la obediencia ni suspende el cumplimiento de una orden del servicio.
Sin embargo, en el artículo 335 del Código se indica que «No obstante lo prescrito en el artículo anterior, si el inferior que ha recibido la orden sabe que el superior al dictarla, no ha podido apreciar suficientemente la situación, o cuando los acontecimientos se hayan anticipado a la orden, o aparezca que ésta se ha obtenido por engaño, o se tema con razón que de su ejecución resulten graves males que el superior no pudo prever, o la orden tienda notoriamente a la perpetración de un delito, podrá el inferior suspender el cumplimiento de tal orden, y en casos urgentes modificarla, dando inmediata cuenta al superior.» Pero agrega taxativamente a continuación «Si éste insistiere en su orden, deberá cumplirse en los términos del artículo anterior.»
A continuación  en el artículo 336 se dispone «El militar que fuera del caso antes contemplado, dejare de cumplir o modificare por iniciativa propia una orden del servicio impartida por su superior, será castigado:
1° Con la pena de reclusión militar mayor en su grado máximo a muerte, si el delito se hubiere cometido en presencia del enemigo y, con tal motivo, se hubieren malogrado las operaciones de guerra del Ejército nacional o aliado, o favorecido las del enemigo;  2° Con la de reclusión militar menor en su grado medio a reclusión militar mayor en su grado medio, si se cometiere en presencia de rebeldes o sediciosos y se  hubieren seguido perjuicios graves; 3° Con la reclusión militar menor en cualquiera de  sus grados, en los demás casos.»
Respecto a negarse abiertamente a cumplir una orden en Estado de Guerra indica en articulo 337, que » El militar que se negare abiertamente a cumplir una orden del servicio que le fuere impartida por un superior, será castigado: 1° Con la pena de reclusión militar perpetua a muerte, si la desobediencia se llevare a cabo en las condiciones señaladas en el número 1° del artículo anterior;  2° Con la de reclusión militar mayor en grado medio a máximo, si la desobediencia se cometiere en presencia de rebeldes o sediciosos y se hubieren producido  perjuicios graves o si cometida en presencia del enemigo, no se hubieren producido los efectos a que se  refiere dicho número 1° del artículo anterior; 3° Con la pena de reclusión militar menor en su grado mínimo a reclusión militar mayor en su grado mínimo, en los demás casos.

Adicionalmente, el Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, derivado del Código de Justicia Militar, dispone para los uniformados en su artículo 20 «Antes de dar una orden es preciso reflexionar, para que ella no sea contraria al espíritu o letra de las leyes y reglamentos en vigor, esté bien concebida, se pueda cumplir con el mínimo de tropiezos o roces, y, muy especialmente, para que no haya necesidad de una contraorden.
Toda orden del servicio impartida por un superior debe cumplirse sin réplica, salvo si el inferior que ha recibido la orden sabe que el superior, al dictarla, no ha podido apreciar suficientemente la situación, o cuando los acontecimientos se hayan anticipado a la orden, o parezca que ésta se ha obtenido por engaño, o se tema, con razón, que de su ejecución resulten graves males que el superior no pudo prever o la orden tienda notoriamente a la perpetración de un delito. En tales casos podrá el inferior suspender momentáneamente el cumplimiento de tal orden, y en casos urgentes modificarla, dando inmediatamente cuenta al superior.
Si éste insistiere en su orden, deberá cumplirse en los términos en que fue dada.
Las responsabilidades que pueden resultar del cumplimiento de las órdenes corresponden al superior que las dicta. Los subalternos no pueden reclamar de ellas ni comentarlas.
Los superiores que dan órdenes y los que deben ejecutarlas están obligados a adoptar las medidas y providencias conducentes a la mejor ejecución de ellas.»

Ahora 44 años después es difícil para quienes no vivieron los hechos, comprender y situarse en la tragedia que correspondió vivir a quienes debieron enfrentar y sufrir un clima de descomposición social, caos, odio y crisis institucional que amenazó gravemente,  como no ocurría desde los albores de la república, la convivencia y la existencia misma del Estado. ¡Que fácil es ahora pontificar desde la tranquilidad de un sillón, leyendo o viendo un programa en la TV, además con una versión sesgada de la historia!.

Los integrantes de las Fuerzas Armadas deben saber que tratándose de desfiles y acciones cívicas, siempre serán aplaudidos. Pero también deben saber que tratándose del empleo coercitivo de la fuerza, para la que han sido preparados e instruidos, arriesgan ser juzgados desde la distancia, en forma injusta y sin contexto, por quienes han mirado los hechos desde la comodidad de la paz.

«Cuando el peligro llega y no antes, el hombre clama a Dios y al Soldado, cuando el peligro ha pasado, Dios es olvidado y el Soldado despreciado.» Se le atribuyen diversos autores, por el momento ….Autor desconocido

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